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Inteligencia Financiera y la Secretaría del Trabajo investigan las más abusivas e ilegales prácticas de subcontratación; los avances apuntan que tanto el sector público como el privado incurren en estos esquemas de defraudación. Mientras se discute reformar la ley, la Cámara de Diputados basifica a 462 trabajadores de limpieza que habían sido contratados por outsourcing

El gobierno federal investiga a las instituciones de los tres Poderes de la Unión por el llamado outsourcing “malo”. “Estamos trabajando para efectos de revisar si los esquemas de outsourcing que algunas dependencias han generado resultan ilegales o no”, revela a Contralínea el titular de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Santiago Nieto Castillo.

El funcionario detalla los criterios para identificar la subcontratación ilegal: “Desde mi punto de vista tendría que ver con tres cosas: si se afectan los derechos de los trabajadores, si hay defraudación o evasión fiscal y finalmente si se utilizan esquemas de empresas fachada, factureras. Si se cumplen esos elementos es ilegal”.

De acuerdo con la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS), el outsourcing “malo” afecta al menos a 5 millones de trabajadores y permite la evasión de 21 mil millones de pesos anuales. Además, la dependencia que encabeza Luisa María Alcalde estima en 6 mil el número de “empresas de subcontratación abusiva”.

En el caso del gobierno, Contralínea publicó que –en el periodo de Miguel Ángel Osorio Chong– la Secretaría de Gobernación contrató a la empresa Lava Tap, SA de CV, para servicios de limpieza. El proceso se realizó por adjudicación directa, pues se “amparó” bajo el concepto de “seguridad nacional” (Función Pública investiga esquema de corrupción en Gobernación).

Si el gobierno realmente quiere combatir esta simulación ilegal, tiene primero que revisar las subcontrataciones que él mismo realiza, opina el doctor Alfredo Sánchez Castañeda. El coordinador del Área de Derecho Social en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México agrega que “al contratar trabajadores de limpieza o trabajadores de seguridad y no darles las mismas condiciones de un servidor público, ellos mismos están precarizando el empleo. Entonces el mejor mensaje que podría mandar el gobierno es terminar con la subcontratación y dejarla solo en casos excepcionales”.

“Respecto del ejercicio de la subcontratación por parte del mismo gobierno, es un tema en el que resulta necesaria una evaluación de las causas y los parámetros que ha generado la necesidad de su ejercicio”, dice a Contralínea el senador Napoleón Gómez Urrutia.

El presidente de la Comisión de Trabajo y Previsión Social y quien impulsa una reforma para combatir el outsourcing agrega que, “en su defecto, [hay que] regularlo de manera adecuada en beneficio de las personas trabajadoras que presten sus servicios al gobierno federal”.

Práctica ilegal, equiparable al crimen organizado

Aunque en las pasadas administraciones este tema no fue prioridad, el outsourcing “malo” ha acapardo la atención tanto del gobierno federal como del Congreso. Por ejemplo, en 2019, las reformas a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada posibilitaron que hoy la subcontratación ilegal sea investigada y sancionada con este carácter, porque la “simulación” organizada, por tres o más personas, genera defraudación fiscal al omitir el pago de contribuciones.

El abogado Raúl Wilfredo Padilla, de la firma Marván y Muñoz, considera que la subcontratación desde el gobierno incurre en continuas irregularidades. “En la Ciudad de México, en el Metro, pregúntele a los que hacen la limpieza, es puro outsourcing. [De igual forma] en el Senado y la Cámara de Diputados. Y quién sabe qué tan legal sea. En muchos casos no les dan seguridad social y prefieren a los que ya están jubilados. ¿Quién está violando la ley? El gobierno”.

En el contexto de la discusión legislativa para endurecer las leyes relacionadas con la subcontratación, este lunes 2 de marzo la Cámara de Diputados formalizó la contratación de 462 trabajadores que laboraban como personal de limpieza bajo un esquema de outsourcing.

De 4 mil pesos que percibían mensualmente, ahora ganarán 7 mil 500 pesos y tendrán prestaciones. “Con esto tenemos autoridad moral para legislar sobre ese abuso que se ha cometido sobre millones de mexicanos”, aseguró el líder parlamentario de Movimiento Regeneración Nacional, Mario Delgado.

Falta inspección

La UIF, al igual que la Secretaría del Trabajo, el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit), el Servicio de Administración Tributaria (SAT) y la Procuraduría Fiscal de la Federación (PFF), conforman el “grupo de trabajo interinstitucional para el combate a la subcontratación ilegal”. Durante su presentación, el 15 de enero de 2020 en conferencia matutina del presidente Andrés Manuel López Obrador, definieron su ambicioso objetivo: erradicar esta práctica de simulación.

La intención, sin embargo, encuentra limitantes en la capacidad del propio gobierno para generar regulación. En entrevista, la directora de la Oficina de la Organización Internacional del Trabajo para México y Cuba, Gerardina González Marroquín, comenta que el esfuerzo de coordinación del grupo interinstitucional es “la clave”, pero el problema es que en México la inspección laboral es “muy débil” y hace falta “fortalecerla”.

“Las instituciones tampoco tienen el presupuesto que necesitarían para poder contratar más inspectores. Y a los inspectores hay que formarlos, hay que evitar que sean corruptos, deben tener una carrera profesional. Hay mucho por hacer y el problema no se resuelve de la noche a la mañana”, añade.

Cuando llegamos a la Secretaría del Trabajo nos dimos cuenta que no había una sola inspección en materia de subcontratación. Y entonces también entendimos que difícilmente la Secretaría del Trabajo, con la información que tenía disponible, podía hacer frente a una problemática tan grande e iniciamos un grupo de coordinación”, señaló Luisa María Alcalde durante el Parlamento Abierto del Senado de la República en materia de subcontratación.

El abogado Sánchez Castañeda, coautor del libro La subcontratación, un fenómeno global, opina que el grupo interinstitucional aún no ha hecho el número de inspecciones necesarias, además de que ha presentado “cifras contradictorias”. “Pienso que el gobierno, de hecho, está siendo muy lento, porque tiene una obligación, a través de la Secretaría del Trabajo, de inspeccionar el cumplimiento de la ley. Lo que le puede pasar a este gobierno es hacer leyes bonitas que no se van a aplicar”.

Una ley muy distinta a la realidad

En 2012, la reforma que incluyó la subcontratación en la Ley Federal del Trabajo marcó un antes y un después en las relaciones laborales, al menos por escrito. Antes sólo se reconocía la subordinación directa trabajador-patrón, pero con la regulación se definió el concepto de tal manera que puede efectuarse bajo las siguientes condiciones: que se justifique su carácter especializado, que no abarque la totalidad de las actividades de la empresa contratante ni comprenda tareas iguales o similares.

En su artículo “El modelo de subcontratación en México: una regulación más formal que real”, el doctor Sánchez Castañeda explica que “lo primero que se podría esperar luego de la regulación de la subcontratación es que ésta se focalizara en espacios determinados y que incluso disminuyera”. Pero ocurrió exactamente lo contrario.

De acuerdo con datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi), de 2009 a 2014 el personal ocupado que no dependía de la razón social para la que trabajaba, es decir que estaba subcontratado, pasó de 13.3 por ciento a 16.6 por ciento. Dicho de otra forma, mientras los trabajadores que dependen directamente de la empresa en la que trabajan aumentaron en 3.5 puntos porcentuales, los subcontratados crecieron en 31 por ciento. Esto a pesar de que los censos económicos del Inegi excluyen en su definición los “servicios de apoyo” (vigilancia, limpieza y jardinería).

Para Sánchez Castañeda este aumento resulta “incongruente” con el carácter especializado que la subcontratación legal debe cumplir a partir de la regulación de 2012. “Si realmente se trata de un trabajador especializado, significaría que el 16 por ciento de los trabajadores subcontratados deberían cobrar sueldos altos al realizar una actividad de especialidad. Sin embargo, si se revisa el salario promedio que se suele ganar en una empresa en donde existe la tercerización, no existe gran diferencia […] con el salario mensual promedio que reporta la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano (AMECH), que representa a empresas dedicadas a la tercerización”.

Para sostener este argumento, el investigador compara el sueldo promedio en México a marzo de 2017, que era de 9 mil 892 pesos, con el sueldo promedio reportado por la AMECH en marzo de 2016, equivalente 10 mil 92 pesos: la diferencia es de apenas 200 pesos.

Por otro lado, la subcontratación ilegal –aquella que desarrolla complejos y diversos esquemas de simulación laboral para evadir el pago de contribuciones– también fue creciendo sin control ni vigilancia. Los trabajadores eran afectados directamente al ser privados de seguridad social y del reparto de utilidades. Pero también de forma indirecta, ya que los ingresos públicos se quedaron sin esos recursos para generar obras públicas.

Durante el Parlamento Abierto realizado en el Senado de la República, el titular del IMSS, Zoé Robledo, señaló que los 21 mil millones de pesos evadidos anualmente por esta tercearización ilegal equivalen a construir 14 hospitales de segundo nivel o 210 unidades médicas de primer nivel de atención. Analogía que también sirve para dimensionar las ganancias de las empresas evasoras.

El abogado Marco del Toro Carazo –quien ha ocupado cargos directivos en la Barra Mexicana, Colegio de Abogados– señala en entrevista que han surgido “nuevos ricos” ejerciendo la subcontratación ilegal. “Se han creado fortunas enormes en México a propósito del outosourcing y también de lo que llamamos las ‘factureras’. Hay empresas que tienen 400 mil empleados, no directos, sino simulados de las empresas que se los pasaron”.

En este sentido, también debe tomarse en cuenta que esta simulación ilegal genera competencia desleal y afecta el desarrollo del sector empresarial. Quienes cumplen puntualmente con el pago de contribuciones y demás requisitos para contratar a su personal, deben invertir mucho más que aquellas que retienen todos estos recursos para sí.

Nueva reforma

Gerardina González, directora de la Oficina de la OIT para México y Cuba, comenta en entrevista: “Hay que revisar si en la legislación falta algo y completarlo, corregirlo o cambiarlo. Pero sobre todo hay que perfeccionar la aplicación de la ley. La legislación mexicana no es tan mala, pero el problema es que no se aplica”.

Para el senador Gómez Urrutia, quien impulsa un proyecto de dictamen para reformar la Ley Federal del Trabajo y la Ley del Seguro Social, “la regulación vigente, si bien contiene ciertas directrices referentes a la materia de la subcontratación, lo cierto es que en la práctica éstas han resultado ser insuficientes para dar cumplimiento con los derechos laborales básicos de las personas trabajadoras”.

Y añade que “el dictamen en comento, resulta una pieza fundamental en el andamiaje para la correcta regulación de la subcontratación, ya que a partir de éste se pueden generar los mecanismos e insumos necesarios para dar pauta a una mejora regulatoria en materia de subcontratación para cualquiera de los diferentes niveles de gobierno”.

El senador considera que ésta también es una exigencia del sector empresarial que cumple con la totalidad de sus obligaciones laborales, fiscales y de seguridad social. Y es que el sector requiere de “generar los mecanismos suficientes para poder tener una certeza jurídica al momento de ejercer la subcontratación, cuando se requiera de algún servicio de actividad especializada”.

La propuesta de reforma que impulsa contempla la creación de un Registro Nacional de Empresas de Subcontratación. El legislador plantea que se generen normas para la certificación de las empresas contratistas y la creación de un sistema de gestión para verificar el cumplimiento de los requisitos para la subcontratación.

“Adicional a ello, con el dictamen se busca eliminar el efecto de impedir que las personas trabajadoras se beneficien o participen de las utilidades. También se establece un modelo de responsabilidad solidaria compartida para garantizar el pago de las contribuciones en materia de seguridad social. Y, como otro punto destacable, se obliga a suscribir un contrato donde se especifiquen de manera clara y precisa los términos de la subcontratación”, detalla Gómez Urrutia.

Aunque para el doctor Sánchez Castañeda limitar la subcontratación “en sus exactas dimensiones” es “una buena intención”, esta propuesta puede llegar a resultar confusa y es perfectible. En lo que sí coincide plenamente es en la necesidad de crear el registro de empresas subcontratistas.

El investigador de la UNAM considera que cualquier propuesta de reforma y su correspondiente aplicación debe partir de estas directrices: que la subcontratación sea excepcional, que se respete realmente el carácter especializado y que el reparto de utilidades sea en función de la riqueza que generaron los trabajadores en la empresa en la están haciendo su trabajo.

De lo contrario, dice, este tipo de escenarios seguirá existiendo: “Si tú eres minero, y trabajas directamente con una mina, podrías tener una expectativa de reparto de utilidades de 200 mil pesos. Pero si tú eres minero y trabajas para una mina a través de una empresa subcontratista, tu reparto de utilidades puede ser de 2 mil pesos”.

Sobre el carácter especializado, Sánchez Castañeda hace una precisión: “Las labores de limpieza no necesariamente son una labor especializada. Si tú buscas una definición de especializado, es aquello que requiere cierta ciencia, técnica o arte. Y estas dos actividades [limpieza y vigilancia], que son las que más se subcontratan, no necesariamente son así”.

Consultado al respecto, Lorenzo Roel –presidente de la Comisión Nacional Laboral de Confederación Patronal de la República Mexicana (Coparmex)– considera que ambos servicios sí son “claras actividades de especialización y ajenas a una actividad normal en una empresa”. Por ello, indica, en la Confederación buscan fortalecer los salarios de estas personas de tal manera que reciban, por lo menos, 6 mil 500 pesos mensuales.

No obstante, la Coparmex rechazó la iniciativa del senador Gómez Urrutia, desde un inicio, con el argumento de que “busca prohibir la tercerización o subcontratación en actividades preponderantes o principales en una empresa”, lo que “podría inhibir la creación de más empleos y ahuyentar a inversionistas”.

Al respecto, Lorenzo Roel asegura que tanto la subcontratación externa –outsourcing– como la interna –insourcing– “son esquemas que las empresas prácticamente planean a la hora de realizar inversiones en los países. Y si en México inhibimos esas fórmulas, en consecuencia se inhibirían inversiones tanto de capital mexicano como de capital extranjero”.

Sostiene que se vería afectada la productividad de todas las empresas que usen la figura, independientemente del sector al que pertenecen. Esto, ya que tendrían que “replantear” sus esquemas de contratación, lo que “podría provocar ajustes en reducción de personal”.

Sin embargo, Roel señala que “las empresas no se están preparando a reducir el personal, sino que más bien se tiene una expectativa de que simplemente se permita el uso de la figura. Y que, por el otro lado, se vea el ejercicio de acciones contra quienes están utilizando la figura para defraudar”.

Sólo de septiembre a diciembre de 2019, el grupo interinstitucional que combate esta práctica detectó 1 mil 200 empresas con posibles esquemas de subcontratación ilegal. De forma adicional, a partir de información proporcionada por el IMSS y la STPS, la UIF identificó siete objetivos con “esquemas muy agresivos de subcontratación ilegal” en el que, por ejemplo, una sola persona es representante legal de 488 empresas.

Outsourcing “bueno”

Durante su participación en el Parlamento Abierto del Senado de la República, el abogado Marco del Toro advirtió que no se debe caer en “falsos discursos”, ya que ahora “todos dicen que son buenos”. En entrevista, explica que “si todos están de acuerdo en que se debe erradicar el outsourcing ‘malo’, pues esta reforma [propuesta por el senador Gómez Urrutia] la deberían de estar aplaudiendo en vez de combatiendo”.

Desde su punto de vista, la Participación de los Trabajadores en las Utilidades (PTU) es la mayor preocupación del grupo empresarial. Explica que es una “costumbre generalizada” eludir este pago y el uso más común que se le dio a la subcontratación tenía precisamente este fin. “El que ahora se vieren en la obligación de pagarlo es, yo creo, lo que ha generado mayor animadversión frente a esta reforma”.

Y concluye que “al parecer todas las cúpulas empresariales, incluyendo Coparmex, han hecho el pronunciamiento de que se debe erradicar esta figura de outsourcing ‘malo’. Si esto es así, y lo que está haciendo esta reforma es simplemente haciendo la diferencia entre unos y otros, […] no tendrían por qué tener un desacuerdo con ellos”.

El abogado Raúl Wilfredo Padilla opina que el problema está en el carácter punitivo que asume el gobierno actual en el tratamiento de la subcontratación. “Lo que pasa es que ahora todo lo quieren volver penal y le quieren poner esta disposición de que es crimen organizado. Es llevar las cosas al extremo para causar miedo: la idea es gobernar con miedo”.

Cuestionado sobre el supuesto de que alguna empresa miembro de la Confederación sea señalada por grupo interinstitucional como parte de un esquema de simulación laboral, Lorenzo Roel, comenta: “En Coparmex la filiación no es obligatoria y no tenemos dentro de los lineamientos de la Confederación motivo de expulsión si alguien incurre en una responsabilidad o irresponsabilidad de utilizar la figura en ese sentido. Consideramos y esperamos que en esta lista, o en estas acciones que se están ejerciendo, no exista alguna empresa miembro de Coparmex. Pero simplemente ya como Confederación aplaudiremos que se ejerciten esas acciones en contra de quienes están o han estado utilizando la figura de manera ilegal”.

El maestro en derecho laboral agrega que, “a final de cuentas, ésas son responsabilidades directas y personales de una empresa. […] Es como el socio de cualquier sociedad que de repente delinque, pues es un acto personal. Confiamos que en este listado de empresas no resulte que sea una empresa afiliada a Coparmex. Pero primero habrá que esperar los resultados de este grupo interinstitucional”.

Manpower: empresa de subcontratación en constante inspección

Autodenominada “líder global en reclutamiento y tercerización de personal”, Manpower emplea en México y Centroamérica a más de 155 mil empleados cada año. En entrevista, su director de relaciones institucionales, Héctor Márquez Pitol, aborda los señalamientos hechos por el IMSS y el Infonavit sobre supuestas irregularidades en las que habría incurrido la trasnacional.

Al igual que otras empresas, Manpower recibió notificaciones por incumplimiento en el pago de cuotas ante el IMSS, mismas que fueron publicadas en la página del Instituto, tal como lo establece el artículo 139 del Código Fiscal de la Federación.

—¿Son comunes estas irregularidades?

—Sí. Nos ocurre que tenemos auditorías y requerimientos de la autoridad todo el tiempo. Es una constante, pero todas, todas, sin ninguna que haya quedado pendiente, son aclaradas y resueltas a nuestro favor.

Márquez Pitol asegura que las empresas “legales” son sujetos de continua revisión y no son pocas las notificaciones de supuestos incumplimientos. En cambio, señala que las empresas ilegales ni siquiera son investigadas. “Al que nunca declara, factura otra cosa y nunca ha pagado IMSS, no lo tienen en el radar, ni le hablan: no saben ni a quién buscar”.

El directivo cuenta que la situación es similar en el caso del Infonavit y narra una experiencia particular: “En quincena, en el momento de pagar a todos los empleados, nos notifica la autoridad [Infonavit]: tus cuentas han sido congeladas, todo el dinero está atrapado. Hubo que pagarle a todo el personal, persona por persona, con un cheque que tuvimos que traer del extranjero. [..] Y mientras, pues a aclarar”.

El directivo explica que un empleado tenía un adeudo con el Infonavit y Manpower tenía la obligación de realizar la retención y cubrir el pago, lo que no pasó. “Ocurre que cuando yo notifico [la contratación] perfectamente en tiempo y forma, el sistema del Infonavit no responde en automático sino que me responde una semana después”.

El problema, dice, fue que el empleado sólo había sido contratado por 3 días y el aviso llegó demasiado tarde. Fue hasta que se aclaró la situación, y la autoridad reconoció que la irregularidad se debió a su propia demora, cuando se liberaron las cuentas de la empresa. Sin embargo, Márquez Pitol comenta que percances similares siguen ocurriendo en Manpower y en otras empresas de este tipo.

En el caso del IMSS, detalla que son comunes las discrepancias por el grado de riesgo en el que se da de alta a la persona trabajadora. El directivo pone otro ejemplo: “Yo la doy de alta con el grado de riesgo el más bajo y el IMSS dice: en la empresa en la que tú me dices que está trabajando pagan el mayor grado de riesgo, ¿cómo es posible que tú me pagaste con el menor?”

Pero, explica, en esos casos la persona no desempeña labores de riesgo ni se encuentra en la misma ubicación del resto del personal. Por ejemplo: una secretaria que no trabaja propiamente en la fábrica de una empresa, sino en una oficina aparte.

“Yo te aseguro que todas las empresas que trabajamos legalmente, que estamos registrados en la AMECH, no ganamos por quedarnos con unos pesos del IMSS o del Infonavit. No venimos a ganar por un fraude a la autoridad, ese no es nuestro negocio. Al contrario, buscamos que estén las mismas reglas de juego para todos y que la autoridad fiscalice a los que realmente hacen fraude.”

Márquez Pitol también dice a Contralínea que la propuesta del senador Gómez Urrutia es muy “completa” y “ambiciosa”. “Ojalá y ocurriera todo lo que él propone. El problema es que cambiar todo de un solo plumazo es difícil”.

Marcial Yangali

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