El temor a auditorias y a represalias por parte de la Secretaría de Hacienda, así como la amenaza de endurecer los trámites aduanales, no fueron suficientes para frenar la ola de demandas de amparo presentadas por compañías de todos los sectores de la economía en contra del Servicio de Administración Tributaria (SAT) y de la Dirección General de Aduanas, con el propósito de terminar con el pago de los derechos por la importación y exportación de productos bajo los términos impuestos desde hace una década por la dependencia.
Durante 2005 el sector maquilador, instalado en la frontera de México con Estados Unidos, de compañías como IBM, Avantel, Beckton-Dickinson, Palacio de Hierro, Gigante, Daimler Chrysler y Juguetes Hasbro, encabezaron la lista de importadores y exportadores que demandaron ante el Poder Judicial un cambio radical del esquema establecido por el titular de la Secretaría de Hacienda, Francisco Gil Díaz, para operar el cobro de derechos y trámites en las 48 aduanas del país, recursos que se han depositado en fideicomisos privados para no integrarse al erario.
Por concepto de cobro del DTA, el fideicomiso privado Aduanas I, constituido en Nacional Financiera, llegó a acumular más de 8 mil millones de pesos a través del DTA, de los cuales 1,500 millones de pesos se generaron por el pago de la contraprestación por servicios del procesamiento electrónico de datos, de apoyo y control de los servicios aduaneros, de acuerdo con la revisión de la Cuenta Pública del gobierno federal, correspondiente al 2002, realizada por la Auditoría Superior de la Federación.
La SHCP defendió el depósito de estos recursos en un fideicomiso privado, bajo el argumento de que se trataba de salvaguardar las cuotas que se cobraban por servicios de concesionarias privadas en trámites aduanales.
Latin Sports, Diamantex, Inveco, Seismograph, Quimikao y Dincaco, del financiero Diego Cándano, son otras de las compañías que se atrevieron a interponer juicios de suspensión en contra de la Secretaría de Hacienda, mediante los cuales no sólo se buscaba declarar inconstitucional al DTA, sino obtener la devolución de los pagos realizados desde enero de 2004, cuando se modificó la Ley Federal de Derechos, además de impugnar la estrategia hacendaria para no reconocer el pago y acreditamiento del IVA integrado al DTA.
El primer amparo se otorgó en junio del año pasado a la compañía ABB México, una filial de la empresa suiza ABB Grupo, que participa en el sector de la energía, y ahora todas las empresas que obtuvieron suspensiones están exentas del pago del DTA, pero sólo en el 8 por ciento correspondiente a los servicios que ofrece el gobierno.
Semáforo rojo al DTA
Tras un año de intensa batalla legal que llevó a estos juicios de amparo hasta la Suprema Corte de Justicia, los abogados y fiscalistas que representan a algunas de estas firmas lamentan que, en sus estrategias de cabildeo para mantener sin cambios el DTA, la Secretaría de Hacienda desinformara a los ministros que decidieron sobre este caso.
El artículo 16 de la Ley Aduanera, modificado en diciembre de 2003, determinó que el monto del DTA se establece en función de las mercancías importadas y no en línea con el costo real del servicio que se otorga, tal y como establece la Constitución y la Ley Federal de Derechos. De esta forma, el DTA carece de proporcionalidad y, por lo tanto, es inconstitucional, según los alegatos incluidos en las demandas de amparo.
Además, a partir de los cambios aumentó el porcentaje que se destina a esta contraprestación, lo que provocó el enojo de importadores y desencadenó el cúmulo de amparos.
En enero de 2004, la Secretaría de Hacienda promovió reformas al artículo 49 de la Ley Federal de Derechos, con el propósito de incrementar las aportaciones de importadores y exportadores. También se determinó que el DTA cubriría una tarifa de ocho al millar y de 1.76 al millar, la cual se calcula con base en el valor en aduana de un bien importado y no del costo del servicio.
“…a pesar de que el servicio de trámite aduanero será igual para todos los usuarios, el monto a pagar varía dependiendo no de un elemento adicional a su costo, sino ajeno a éste último, sin que, en correlación con la especie de dicho servicio y los recursos que se requieren para prestarlo, se advierta la existencia de diferencias objetivas que justifiquen el trato diverso de los sujetos obligados, en cuanto al monto del tributo”, establece la Secretaría de Hacienda en el amparo otorgado a la empresa Latin Sports por el ministro de la Suprema Corte, Sergio Valls.
La Secretaría de Hacienda dividió al DTA en un 8 por ciento para cubrir el servicio en aduanas, mientras que el 92 por ciento restante quedó intacto para pagar la contraprestación a cargo de las nuevas compañías que la dependencia reasignó en noviembre pasado para operar el segundo reconocimiento aduanero: A/S Baltin Control LTD, Bivac Internacional, Cotecna Inspection e Intertek Internacional así como SGS Societé Generale de Surveillance.
Estas compañías extranjeras sustituirán a las 12 empresas denominadas Consorcios de Comercio Exterior, constituidas por vistas y agentes aduanales, que el titular de la Secretaría de Hacienda autorizó en 1993 al constituir los fideicomisos Aduanas I y Aduanas II, que se harían cargo del segundo reconocimiento aduanero a través del consorcio Operadora de Gestión Aduanal (OGASA).
“En los juicios de amparo que presentaron muchísimos contribuyentes, desgraciadamente la Suprema Corte de Justifica no entendió el fondo de la problemática, no tenemos porque pagar el DTA en su monto total… si el derecho es de 10 pesos, debí ampararme por 10 pesos y no caer en el juego de la Secretaría de Hacienda de tratar de disfrazarlo y dividirlo”, dice en entrevista Herbert Bettinger, fiscalista del despacho Mancera Ernst & Young.
Es falso, sostiene Bettinger, que -como justificó la SHCP- de la cantidad que se paga al fisco federal por concepto de DTA, una parte corresponda al pago por la prestación
Luego de que la Suprema Corte de Justicia decidió ratificar al DTA con la división que propone la Secretaría de Hacienda, garantizar el cobro de los servicios para las empresas concesionarias del segundo reconocimiento aduanero y negar la posibilidad de recuperar el IVA, Bettinger consideró que el único camino que les queda a los importadores inconformes es esperar modificaciones a la Ley Aduanera a través de alguna iniciativa del Poder Legislativo.
Y reiteró “la conclusión de los amparos es una trampa de la Secretaría de Hacienda, y además no se puede recuperar el IVA”, reiteró Bettinger, a pesar de que las Reglas de Comercio Exterior publicadas por la dependencia establecen el esquema para acreditar el IVA.
Sin embargo, Bettinger asegura que, hasta ahora, las empresas encargadas del segundo despacho aduanero no han emitido los comprobantes fiscales correspondientes para realizar la acreditación. Otra trampa.
Los importadores y exportadores también cuestionan en sus demandas de amparo que se incluya el IVA sobre el pago del DTA, que corresponde al pago de los servicios, ahora privados, del segundo reconocimiento del trámite aduanero, pues en la factura que pagan importadores y exportadores nunca se separa como concepto para poder acreditarlo.
En Chihuahua, el fiscalista Horacio Heredia, del despacho Toulet, Gottfried, Dávila y Martínez, informó a Contralínea que ante la Suprema Corte de Justicia, la Secretaría de Hacienda se negó a hacer devoluciones por el monto del DTA cobrado a los importadores inconformes y que ganaron el amparo en ese sentido, pues la dependencia argumentó que dichos recursos se habían invertido en la infraestructura para ofrecer los servicios aduaneros.
Heredia confirmó que en la región fronteriza del país, por su gran cantidad de operaciones vinculadas con las importaciones de insumos, muchas compañías interpusieron amparos con la esperanza de mejorar sus costos de producción y competir con mejores condiciones en los mercados internacionales.
En la frontera con Estados Unidos operan ya maquiladoras que forman parte de grupos multinacionales que necesitan comparar costos de operación entre México y China para decidir en dónde mantienen o amplían sus inversiones, refirió.
“Tal y como se aplica el DTA afecta al sector maquilador, el país tiene mucha competencia en Centroamérica y en China de corporativos que exigen que se hagan comparativos mensuales por concepto de impuestos, obviamente para medir en dónde les conviene invertir”, dice el fiscalista de Toulet, Gottfried, Dávila y Martínez.
Tanto Bettinger como Heredia coincidieron en que las empresas que demandaron a la Secretaría de Hacienda la modificación del esquema de cobro del DTA, están preocupadas por las excesivas cargas fiscales y cobro de derechos, por lo que se sienten amedrentadas por el gobierno, pues aunque han fundamentado que el DTA es totalmente inconstitucional, “temen que la SHCP vaya a tomar represalias y que al impugnar el DTA les toque cada vez más seguido el foco rojo al realizar sus importaciones”.
En los juicios de garantía se reclamó la inconstitucionalidad de la Ley Federal de Derechos y el representante de la Secretaría de Hacienda, Mario Ruiz Hernández, subprocurador fiscal de Amparos de la Procuraduría Fiscal, logró que en cada caso de empresas inconformes con el DTA, los juzgados de Distrito sobreseyeran las demandas presentadas en contra del secretario de Hacienda, Francisco Gil Díaz; del jefe de Administración Tributaria, Rubén Aguirre; del administrador general de Aduanas, José Guzmán Montalvo, y del administrador de la Aduana del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México.
Por ello, el asunto se remitió a los Tribunales Colegiados de Circuito, pues se buscó aprovechar la jurisprudencia sobre la Ley Federal de Derechos y argumentar que en servicios que se pagan al amparo de esta Ley se cubre sólo el costo que involucra para el Estado proporcionarlos.
Así, el expediente contra la Secretaría de Hacienda se remitió al Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, para después llegar a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en donde los ministros Olga Sánchez Cordero de García Villegas, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Ramón Cossío Díaz, Sergio Valls, Juan Díaz Romero y José de Jesús Gudino Pelayo, otorgaron amparos parciales en los juicios de garantía iniciados por varias de las principales empresas del país, pues dieron mayor peso a los argumentos de la Secretaría de Hacienda.
Demandas entre socios
Mientras tanto, la Secretaría de Hacienda abrió otro frente al anular el contrato que mantenía con OGASA para dar paso a las nuevas compañías extranjeras que se harán cargo del segundo reconocimiento aduanero. Ahora, la dependencia enfrenta demandas de las 12 compañías que se encargan de los 48 despachos aduaneros y que consideran ilegal su sustitución.
En respuesta, la dependencia promueve en el Poder Legislativo modificaciones al Código Aduanero para concluir de manera definitiva la relación con estas 12 compañías que ahora buscan ampararse contra la decisión de la SHCP de cancelar las autorizaciones otorgadas hace una década.
El SAT y la dependencia confían en que dichos procesos no procederán, pues en los contratos firmados con estas empresas, constituidas por agentes y vistas aduanales, se aceptaba expresamente la cancelación unilateral de las autorizaciones.
Para Herbert Bettinger, en medio de tantos problemas con el cobro del DTA, el fin de la relación de las aduanas con el consorcio OGASA será benéfico para el comercio exterior del país, pues el mantener su operación era como “dejar a la Iglesia en manos de Lutero”.
El fiscalista explicó que los vistas aduanales que recibieron autorizaciones de la SHCP para operar el segundo reconocimiento aduanero enfrentaban un gran conflicto de intereses, y se pregunta si el incremento del contrabando técnico al país no estará relacionado con esta singular situación. Ahora con empresas especializadas a nivel internacional en el segundo reconocimiento aduanero será mucho más sencillo verificar el origen de las mercancías y la existencia de las empresas que declaran la operación, con lo que se reducirá, en teoría, el impacto del contrabando técnico.
Expediente para la CFC
Si la Secretaría de Hacienda decidió mantener el DTA bajo las condiciones actuales y garantizar el pago fijo de un servicio, el nuevo esquema de revisión en las aduanas debería estar sujeto a la Ley de Competencia, de acuerdo con el socio del despacho Mancera Ernst & Young,
“Las tarifas que cobrarán estas nuevas empresas deben estar, como sucede en todos los países y mercados, sujetas a la oferta y la demanda y no garantizadas por una Ley Aduanera”, aseguró Herbert Bettinger.
Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Aduanera, la Secretaría de Hacienda podrá autorizar, sin licitación o procedimiento público, a los particulares para prestar los servicios de procesamiento de datos y servicios que se relacionan con el trámite del despacho aduanero. Además, la SHCP fijará las cantidades que deberán cubrir los importadores al recibir los servicios de procesamiento electrónico.
Otra irregularidad, además, es que en teoría, con la firma del Tratado de Libre Comercio en América del Norte, ISOSA y sus fideicomisos Aduanas I y Aduanas II perdieron su principal fuente de ingresos, pues el texto del acuerdo comercial establecía medidas de reciprocidad entre México, Estados Unidos y Canadá para eliminar el DTA. Los gobiernos que también defendieron su derecho a la reciprocidad fueron los de Costa Rica, Colombia, Venezuela, El Salvador, Guatemala, Honduras y Bolivia.
Pero en las demandas de amparo de las empresas inconformes con el cobro del DTA se cuestiona el hecho de que, si bien este derecho ha venido disminuyendo gracias a la firma de tratados de libre comercio en los cuales los gobiernos exigen reciprocidad y solicitan que se les exima de este pago, pues lo consideran una barrera económica, no estiman legal que aún se cobre en muchas operaciones que se realizan, incluso, con países con los cuales se han firmado tratados de libre comercio.
También se hace mención de que este derecho sólo es importante para la Secretaría de Hacienda y no para el gobierno federal como un ingreso tributario, porque el DTA no se contabiliza como si fuera un producto fiscal, sino que está etiquetado y tiene un destino específico: Aduanas I y Aduanas II.
Al constituir este fideicomiso, Gil Díaz los consideró de carácter privado y no sujeto a las leyes y normatividad pública, no obstante que los citados fideicomisos eran controlados por él mismo, pues en 1993 se autonombró presidente del Comité Técnico que los administraba.
Fue en 1990, en la primera "miscelánea fiscal" que Gil Díaz elaboró como subsecretario de Ingresos y que fue rechazada, impugnada y modificada por la Cámara de Diputados, no obstante su mayoría priísta, logró colar a fin de cuentas una reforma a la Ley Aduanera para adicionarle un artículo 8-b, que ambiguamente señalaba que la Secretaría de Hacienda "...podrá autorizar a los particulares para prestar los servicios de procesamiento electrónico de datos y servicios relacionados, necesarios para llevar a cabo el despacho aduanero, así como para las demás operaciones que la propia Secretaría decida autorizar, inclusive las relacionadas con otras contribuciones, ya sea que se causen con motivo de los trámites aduaneros o por cualquier otra causa.
Los particulares que deseen obtener la autorización a que se refiere este artículo deberán cumplir con los requisitos..." ahí establecidos, facultando a esa Secretaría para autorizar a los particulares a prestar otros servicios que faciliten el reconocimiento aduanero de las mercancías. El mismo artículo señalaba que Hacienda determinaría las cantidades que como contraprestación pagarían las personas que realizaran operaciones aduaneras a quienes les prestaran esos servicios y que ese pago se acreditaría contra el monto de tales derechos sin poder rebasar su monto.
Literalmente el artículo estableció que "los derechos y las contraprestaciones a que se refiere el párrafo anterior se enterarán conjuntamente ante las oficinas autorizadas. La SHCP determinará mediante reglas de carácter general el por ciento que del total corresponde a los derechos, a los particulares y al impuesto al valor agregado trasladado con motivo de la contraprestación".
Con lo anterior, el propio Gil emitió la Regla 205-A en la resolución que establece reglas generales y otras disposiciones de carácter general para el año de 1992, y emitió también una resolución por la cual el 50 por ciento del DTA que los importadores y exportadores mexicanos y extranjeros pagaban sería la "contraprestación" que se pagaría a las empresas privadas que la Subsecretaría de Ingresos determinara.
Ahora, con las modificaciones a las Reglas de Comercio Exterior para 2006, la Secretaría de Hacienda, según Herbert Bettinger, buscará concluir la relación con las 12 compañías que operaban al amparo de OGASA y formalizar otra vez el cobro del DTA ya con la protección del dictamen de la Suprema Corte de Justicia:
“…resultaría improcedente retribuir a la quejosa las cantidades enteradas al cien por ciento, con motivo del trámite aduanero, ya que sólo el ocho por ciento de las cantidades erogadas por el mismo corresponden al derecho que establece el artículo 49, fracción I, de la Ley Federal de Derechos y el restante noventa y dos por ciento, corresponde a los servicios establecidos en el artículo 16 de la Ley Aduanera, incluyendo el impuesto al valor agregado”, concluyó la Suprema Corte de Justicia en el amparo concedido a Daimler Chrysler, una de las principales compañías automotrices con presencia en el país que se opone al DTA.
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