Hacienda: gestora de negocios privados.

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público abrió un nuevo debate relacionado con la administración de los fideicomisos Aduanas I y Aduanas II al aceptar, a través del Servicio de Administración Tributaria (SAT), su participación directa en la operación de estos fideicomisos, pero no en calidad de institución pública, sino como “gestor de los negocios privados” de importadores y exportadores.

Obligada por la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, la dependencia encabezada por Francisco Gil Díaz entregó al IFAI una amplia explicación sobre el manejo de dichas figuras jurídicas. Ésta es la primera vez que Hacienda se ve obligada por ley a dar una explicación sobre el tema, pues de manera reiterada se ha negado a rendir cuentas ante todos los órganos de control y vigilancia del gobierno federal y del Congreso, e inclusive interpuso una controversia constitucional en 2004 para impedir que la ASF pueda indagar dichos fideicomisos aduaneros.

Aunque el informe del SAT –entregado como parte de los alegatos de defensa en el proceso correspondiente al recurso de revisión 685/05 interpuesto por Contralínea ante el IFAI– establece que el fideicomiso es de carácter privado, el Instituto Federal de Acceso a la Información comprueba que en el caso del Fideicomiso Aduanas I toda la operación recae en entidades públicas: mientras la SHCP figura como fideicomitente y fideicomisaria, Nacional Financiera S.N.C. (Nafín) actúa como fiduciaria.

Además, esta figura jurídica está plagada de irregularidades. Para la ASF, tan sólo en el primer trienio del gobierno de Vicente Fox, el SAT ha incurrido en daños al patrimonio de la hacienda pública –por casi 10 mil millones de pesos– al omitir enterar a la Tesorería de la Federación los recursos obtenidos por el cobro del Derecho de Trámite Aduanero (DTA), depositados “indebidamente” en dicho fideicomiso que se mantiene con carácter de “privado”.

Según las investigaciones del máximo órgano de fiscalización, los quebrantos patrimoniales se cometieron en el siguiente orden: durante el ejercicio fiscal 2001 el daño ascendió a 4 mil 561 millones, en 2002 a 2 mil 200 millones y en 2003 a 2 mil 585 millones de pesos, que totalizan 9 mil 347 millones de pesos.

Al respecto, el SAT afirma que ambos fideicomisos “efectivamente integran su patrimonio con las aportaciones que como ‘contraprestaciones' pagan las personas que realicen las operaciones aduaneras a quienes presten los servicios a que se refiere el artículo 16 de la Ley Aduanera”.

Pero aclara que “las referidas ‘contraprestaciones' son pagos de origen y destino privado distintos a los derechos, ya que los servicios de procesamiento electrónico de datos y servicios relacionados no son prestados directamente por el gobierno federal, sino por particulares autorizados –concretamente por la empresa privada que Gil Díaz opera al margen de la ley: Integradora de Servicios Operativos, S.A. (ISOSA)–, por tanto los recursos que reciben los fideicomisos no tienen el carácter de derechos establecidos en la Ley Federal de Derechos, ni en la Ley de Ingresos de la Federación”.

La justificación se da a pesar de que, en el 2003, el SAT –como fideicomisario– y la SHCP –como fideicomitente– constituyeron en Nafín el Fideicomiso Programa de Mejoramiento de los Medios de Informática y Control de las Autoridades Aduaneras (Fidemica) que, según el documento oficial denominado Informe Sobre la Situación Económica, las finanzas públicas y la deuda pública, tiene por objeto “destinar el patrimonio al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 16a y 16b de la Ley Aduanera”.

En su Anexo XV, titulado Fideicomisos públicos, el informe elaborado por la Secretaría de Hacienda revela que, hasta el primer trimestre de 2005, el Fidemica resguardó 2 mil 153 millones de pesos, y que en ese mismo periodo contabilizó ingresos provenientes del cobro de la “contraprestación” –de carácter privado según los alegatos de la SHCP– por 86 millones 902 mil pesos. De acuerdo con el documento, las erogaciones que se hacen de este fideicomiso son destinadas al “equipamiento y mejora de la infraestructura de las aduanas del país”.

Como ha informado Contralínea, el fideicomiso 954-8, coloquialmente conocido como Aduanas I, fue constituido en 1993 por órdenes del entonces subsecretario de Ingresos y actual titular de la SHCP, Francisco Gil Díaz, con la asesoría jurídica del ex secretario de Gobernación y aspirante panista a la candidatura presidencial, Santiago Creel Miranda.

Gestoría de negocios

Durante el exhaustivo proceso jurídico a cargo del comisionado del IFAI, Alonso Lujambio Irazábal, generado por la negativa de la dependencia a entregar copia de los contratos firmados con estos fideicomisos solicitados el 30 de marzo de este año, el SAT explicó que su participación en el fideicomiso Aduanas I se dio como “gestor de negocios”, y no como institución pública gubernamental.

De acuerdo con el oficio 339-SAT-V-2774, fechado el 3 de junio pasado y dirigido al IFAI, “la SHCP sí tuvo intervención en la creación del fideicomiso de mérito, pero no fue en el carácter de fideicomitente único de la Administración Pública Federal que le atribuye la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, sino en términos del artículo 1896 del Código Civil Federal respecto de las personas que pagan las contraprestaciones aludidas, esto es, como gestor de negocios de importadores y exportadores.”

El documento detalla que “la Secretaría de Hacienda gestionó, a nombre de todas las personas que efectúan operaciones de comercio exterior, la creación de un fideicomiso que administrara las contraprestaciones pagadas por éstos y se asegurara de que fueran destinadas al pago de los servicios en comento”.

En la sesión del pasado 7 de septiembre, en la que el pleno del IFAI discutió el recurso de revisión 685/05, Lujambio Irazábal cuestionó al SAT: “no es claro para este Instituto (IFAI) cuál es el ‘negocio' de los importadores y exportadores que la Secretaría de Hacienda y Crédito Pública ‘gestiona' a través del Fideicomiso Aduanas I”.

La resolución del IFAI expone que “la gestión de negocios implica que una persona, sin estar obligada a ello y sin mandato, se encarga de un asunto de otro. Es una fuente de obligaciones en la que el gestor debe obrar conforme los intereses del dueño del negocio. De conformidad con la doctrina, los elementos constitutivos de esta figura son: el hecho de gestión, que deberá recaer sobre un bien que ya se encuentre en el patrimonio del tercero; la intención de obrar por otro; y la ausencia de mandato del dueño”.

Debatir lo público y lo privado

En entrevista con Contralínea, el comisionado Alonso Lujambio puntualiza que “nosotros no vamos a juzgar si fue legal o no la conducta de Hacienda para asumirse como gestor de negocios, lo que tenemos claro es que para efectos de transparencia, si Hacienda se asumió como gestor de negocios tiene que dar cuenta de sus actos, porque el interés de Hacienda es el público y no los privados, en consecuencia ordenamos que se abra la información”.

Sin embargo, el análisis del IFAI advierte que “suponiendo sin conceder que la dependencia –a través de la Subsecretaría de Ingresos o del SAT– hubiese actuado como gestor de negocios respecto de las personas que realizan las operaciones aduaneras y pagan las contraprestaciones a quienes prestan los servicios referidos en el artículo 16 de la Ley Aduanera, dicha gestión es de carácter público, puesto que la misma se realiza con la finalidad de que los servicios de procesamiento electrónico de datos y servicios relacionados para llevar a cabo el despacho aduanero –servicios de carácter público que originalmente corresponde prestarlos al Estado— puedan seguir siendo prestados”.

La resolución agrega que “es precisamente con este objetivo que la SHCP, al crear el fideicomiso Aduanas I como fideicomitente, al autorizar a dicho fideicomiso a prestar los servicios en comento y al dirigir la operación del mismo, mediante las decisiones de su Comité Técnico, actúa como gestor del interés público, consistente en la adecuada prestación de los servicios”.

Para el pleno del Instituto, encabezado por María Marván Laborde, “sólo puede entenderse que el Estado se asuma como gestor de algún negocio cuando se persigue un interés de carácter público, lo cual necesariamente implica transparencia, publicidad y rendición de cuentas. Ciertamente, el principio de legalidad previsto en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que las autoridades sólo pueden realizar aquellos actos para lo cual estén expresamente facultadas y en el presente caso no es claro que una dependencia de la Administración Pública Federal se encuentre facultada, con fundamento en el Código Civil, a actuar como gestor de negocios.

“Cualquier negocio que gestiona un ente público tiene el carácter de público y en principio debe estar sujeto al principio de publicidad, máxime cuando el llamado ‘gestor de negocios' es un ente público, a la sazón fideicomitente y fideicomisario del fideicomiso.

“Al autorizar al fidecomiso Aduanas I a prestar los servicios de procesamiento electrónico de datos y servicios relacionados, resulta claro que la SHCP no asumió que estaba autorizando a un particular a prestarlos, puesto que, se insiste, en dicho fideicomiso la citada dependencia es la fideicomitente y la fideicomisaria, y los miembros del Comité Técnico –órgano encargado de decidir los asuntos del mismo– son nombrados por ésta. Es importante subrayar que el autorizado por la SHCP para realizar los servicios de procesamiento electrónico de datos y servicios relacionados, fue un fideicomiso creado con recursos aportados por la propia dependencia”.

La cláusula cuarta del contrato denominado “Aduanas I” o “954-8”, suscrito el 28 de mayo de 1993, establece que el patrimonio del fideicomiso se integra con 200 millones 488 mil 368 “nuevos” pesos que, en este acto, por instrucciones de la SHCP se incorporará al presente fideicomiso.

Lujambio Irazábal considera que Hacienda fundó su actuación en el Código Civil para asumirse como gestor de negocios y poder seguir dando el servicio aduanero.

“Se entiende que se está asumiendo como gestor de negocios de los importadores y exportadores, y ahí el punto central. Dado que no podemos establecer si había o no facultades de la dependencia para asumirse como gestor de negocios de los importadores y exportadores, porque no somos un tribunal de legalidad de los actos de Hacienda, lo cierto es que el despliegue de esa conducta le permitió seguir dando el servicio, en consecuencia, dado que Hacienda es fideicomitente y fideiciomisario en Aduanas I, la conducta que despliega como gestor de negocios tiene que ser pública”.

El comisionado del IFAI, Horacio Aguilar Álvarez, estima que el fideicomiso Aduanas I se utiliza “como gestor oficioso para realizar tareas de carácter público y hay una persona que se ostenta la gestión oficiosa de todos los importadores y exportadores de la República, estos importadores y exportadores jamás confirmaron la gestión de negocios hecha a su favor, con lo cual ya la gestión de negocios tiene de suyo una marcada irregularidad”.

Esta discrecionalidad que ha caracterizado la operación y el manejo irregular de recursos a través de fideicomisos privados sufrió un duro revés el 7 de septiembre. Ese día, los cinco comisionados instruyeron al SAT para hacer públicos todos los contratos firmados con los fideicomisos Aduanas I y II, y con las empresas privadas (operadas por Hacienda) ISOSA e Integradora de Activos S.A. al resolver el recurso de revisión 906/05, también interpuesto por Contralínea.