En medio de una aguda crisis presupuestal, el gobierno federal se da el lujo de manejar tres empresas privadas denominadas ISOSA, IASA y COSISA, que hasta agosto pasado acumulaban ingresos por cerca de 8 mil millones de pesos en dos fideicomisos constituidos en Nacional Financiera: Aduanas I y Aduanas II, los cuales son administrados por la Secretaría de Hacienda fuera del presupuesto federal.

En el Tercer Retorno de Caliz, sin número, de la colonia El Reloj, en la Delegación Coyoacán, se yergue un edificio con el logotipo de la SHCP y allí comparten oficinas el Centro Nacional de Recaudación (CNR) y la empresa privada ISOSA, en donde despacha el director general de esta última, Gustavo Argil, quien por conducto de su secretaria Bertha Medina rechazó la petición de entrevista y sugirió que se acudiera al Servicio de Administración Tributaria (SAT) para solicitar cualquier información relacionada con esa empresa privada.

Edificio de la SHCP en cuyo interior opera ISOSA, 3a cerrada de Cadiz s/n Coyoacán

Así también se buscó en las secretarías de Hacienda y de Gobernación una explicación de porqué el SAT, como un órgano desconcentrado de Hacienda, es al mismo tiempo el fideicomitente de Aduanas I y Aduanas II; sin embargo, nadie en el gobierno federal quiere responder por el manejo irregular de los fondos acumulados en los dos fideicomisos abiertos en Nafin, así como por la creación de la empresa privada Integradora de Servicios Operativos S.A. (ISOSA), constituida el 15 de junio de 1993 por instrucciones del entonces subsecretario Francisco Gil Díaz, ahora titular de la SHCP, y la asesoría jurídica de Santiago Creel, actual secretario de Gobernación y en aquel año abogado del despacho Noriega y Escobedo.

Con ingresos anuales por alrededor de 3 mil millones de pesos, que se recaudan por el Derecho de Tramite Aduanero (DTA) que se cobra a importadores y exportadores, la Secretaría de Hacienda planeó el año pasado la constitución de otras dos empresas: Integradora de Activos (IASA) y Controladora de Servicios Integrales (COSISA), para triangular servicios con ISOSA y justificar así la operación irregular de la empresa.

Ante el silencio gubernamental, sólo hay una referencia pública que el secretario de Hacienda hizo sobre ISOSA, y fue en una entrevista de banqueta realizada hace cuatro meses (12 de mayo de 2003) con reporteros de la fuente, en donde le preguntaron a Gil Díaz sobre las supuestas irregularidades en ISOSA que había publicado la revista Proceso esa semana, y él respondió:

“No hay ninguna irregularidad. Mire: hubo un libro blanco que preparó mi sucesor Ismael Gómez Gordillo, el cual se presentó y en el cual se hizo una presentación muy completa y muy clara de todo lo que está relacionado con esa empresa que se constituyó por mandato jurídico”.

El reportero reviró al secretario: sin embargo se habla de que usted favoreció a su actual secretario particular (Lorenzo Hernández)…

Gil Díaz lo negó: “No, mi secretario particular ni yo ni nadie tiene nada que ver con esa empresa. No somos accionistas ni nadie se ha favorecido con ello en lo particular”.

Dentro del hermetismo que se guarda en el gobierno federal y ante la inmovilidad y desconocimiento del Congreso sobre la operación de estas tres empresas privadas que triangulan miles de millones de pesos por órdenes de la Secretaría de Hacienda, fuentes gubernamentales que pidieron el anonimato revelaron que muchos funcionarios públicos durante los últimos tres sexenios, como es el caso de los ex secretarios de Hacienda, Pedro Aspe Armella y José Angel Gurría; los expresidentes del SAT, Eduardo González González, Tomás Ruiz y Rubén Aguirre; el ex subsecretario de Hacienda, Ismael Gómez Gordillo, y hasta los exsecretarios de la Contraloría, María Elena Vázquez, Norma Samaniego, Arsenio Farell y Francisco Barrio Terrazas, habrían sido cómplices de Gil Díaz al ocultar y hasta justificar jurídicamente las operaciones irregulares de ISOSA.

Esta empresa privada es también investigada por el auditor superior de la federación, Arturo González de Aragón, quien ante las presiones de Gil Díaz ha rechazó informar sobre el avance de las pesquisas por las irregularidades que ha encontrado en la constitución y operación de ISOSA.

Los funcionarios de Hacienda explicaron que aproximadamente unos mil 500 millones de pesos se utilizan anualmente para el pago de nómina de ISOSA, IASA y COSISA, así como para la adquisición, mantenimiento, operación, reparación o ampliación de las instalaciones y equipos de todas las aduanas de la República Mexicana, pero sin la posibilidad de que algún órgano del Ejecutivo o del Legislativo pueda vigilar el manejo transparente de esos recursos.

De acuerdo con información confidencial de la Secretaría de Hacienda, los fondos recaudados por el cobro del DTA que se manejan fuera del presupuesto federal, se destinan a los fideicomisos “Aduanas I” y “Aduanas II”, constituidos en Nacional Financiera y administrados por el Servicio de Administración Tributaria (SAT) en coordinación con Consorcios de Comercio Exterior (en donde participan agentes aduanales).

ISOSA, con RFC: ISO930615IX8, fue constituida hace 10 años (según la escritura publica 64,882 registrada ante el notario 16 del Distrito Federal, Francisco Fernández Cueto) por Francisco Gil Díaz y la asesoría jurídica de Santiago Creel, con lo cual se evidencia al secretario de Hacienda quien asegura no estar involucrado con la empresa.

Otra evidencia de la clara intervención del titular de Hacienda en ISOSA, es que el primer administrador único del Fideicomiso “Aduanas I” fue Lorenzo Hernández, secretario particular de Gil Díaz y primo hermano del banquero Roberto Hernández, mientras que el primer comisario fue Santiago Creel.
Las otras dos empresas, IASA y COSISA, fueron apenas constituidas a principios del año pasado para triangular servicios con ISOSA y evitar así conflictos legales.

Igual que el Fondo Bancario de Protección al Ahorro (Fobaproa), la empresa ISOSA se encuentra protegida por la constitución de los dos fideicomisos privados, cuyo principal objetivo es aislar de la hacienda pública los recursos derivados de la privatización del cobro del Derecho de Trámite Aduanero.

El fideicomiso que protege a ISOSA también ha permitido mantener a salvo de la fiscalización pública la información sobre su operación, así como los cambios en leyes y regulaciones que debieron aplicarse a partir de 1999 para salvar los obstáculos legales y constitucionales que desde entonces se identificaron para su operación.

De acuerdo con el dictamen del despacho Barrera, Siqueiros y Torres Landa, con fecha del 2 de septiembre de 1999 y cuya copia obra en poder de este reportero, se estableció que con base en el artículo 16 de la Ley Aduanera, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) contaba con la competencia para autorizar a particulares la prestación de servicios de procesamiento electrónico de datos y servicios relacionados, necesarios para llevar a cabo el despacho aduanero en las actividades de comercio exterior que realizan importadores y exportadores.

El SAT, por lo tanto, tenía la facultad legal para determinar las cantidades que como prestación pagan las personas que realizan las operaciones aduaneras a quienes presten los servicios señalados, obteniendo como contraprestación el Impuesto al Valor Agregado (IVA) trasladado y los recursos obtenidos a través del DTA. La contraprestación, no obstante, tendría que limitarse a este concepto, salvo en el caso del Segundo Reconocimiento.

Sin embargo, el SAT, de acuerdo con el dictamen, también pudo reservarse la facultad de señalar a través de reglas generales la cantidad correspondiente a las contraprestaciones que provenían directamente del cobro de un impuesto a la importación o arancel aduanero.

Gracias a las reglas publicadas en la Resolución Miscelánea de Comercio Exterior para 1999, se estableció la obligación de que los contribuyentes consideraran como pago efectuado por la prestación de los servicios de apoyo y control del despacho aduanero, relativos al Segundo Reconocimiento a las empresas autorizadas y como IVA trasladado por dichos servicios.

El dictamen también estudia las excepciones en las que las compañías autorizadas por el SAT para ofrecer estos servicios no podrán cobrar el DTA, como en el caso de diversos tratados de comercio internacionales firmados por el gobierno mexicano con varios países, luego de que se modificaron las disposiciones relativas a la posibilidad de seguir recaudando estos impuestos, siempre y cuando se cumplan los acuerdos en materia de reglas de origen para bienes exportados.

En este caso, se encontraban hasta septiembre de 1999 los tratados de libre comercio (TLC) firmados con América del Norte; el TLC con la República de Colombia, con la República de Venezuela, de Costa Rica, Chile y Nicaragua.

Sin embargo, para salvar la falta de ingresos en las transacciones aduaneras con estos países, el dictamen encuentra la posibilidad de que el SAT autorice a las empresas beneficiadas el cobro de una cuota por concepto del servicio prestado, siempre y cuando sea proporcional al costo del mismo. En ese caso, prevé, no será violatorio de las disposiciones establecidas en los distintos tratados comerciales celebrados por México.

“Tomando en cuenta que la eliminación del DTA a partir del 1 de julio de 1999 respecto a las importaciones realizadas conforma al TLC, TCR y TCH (y no así el G-3 y T-Nicaragua), provocará una disminución en los ingresos del SAT, se pretende fijar contraprestaciones que se destinen a la operación del sistema de procesamiento de datos y servicios de administración de la red de cómputo y la red de telecomunicaciones, a fin de que se siga cumpliendo lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Aduanera”, establece el memorando enviado por los abogados Enrique Barkay Vega y Miguel Gómez Bravo al SAT.

No obstante advierten: “es evidente la necesidad de que dichas contraprestaciones se encuentren dentro del marco jurídico contenido en los tratados que México tiene actualmente en vigor, a fin de que no se actualice en el futuro alguna causal de incumplimiento a lo estipulado en dichos ordenamientos y que se pretenda establecer que las contraprestaciones simplemente fueron una sustitución del DTA”.

En opinión de los consultores, en ese momento existían elementos suficientes para considerar que las contraprestaciones que se pretendían cobrar eran distintas jurídicamente al DTA y que, por lo tanto, a través de esa medida el SAT no estaría violando ninguna de las disposiciones de los tratados comerciales celebrados hasta entonces.

Además, para evitar complicaciones fiscales, en el caso de que los productos, resultado del comercio entre México y los países con los que ha firmado tratados, no cumplan con las reglas de origen, los abogados consultados por el SAT aconsejan dejar vigentes los artículos 49 y 50 de la Ley Federal de Derechos.

De esta forma, las autoridades fiscales liquidarán el DTA cuando los bienes importados a México no califiquen como originarios.
El dictamen del despacho Barrera, Siqueiros y Torres Landa cita el caso de la empresa Aero Boutiques de México, operadora de tiendas libres de impuestos en los aeropuertos del país, que en 1996 inició una controversia que llegó hasta el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la que impugnaba la falta de proporcionalidad y equidad en el cobro del DTA.

La inconstitucionalidad de ISOSA
De acuerdo con el dictamen dirigido en el SAT a Enrique Barkey Vega, director general de Tecnología de la Información, y Miguel Gómez Bravo, administrador general Jurídico de Ingresos, las entidades privadas que serían beneficiadas por la SHCP y el SAT con la prestación de los servicios de procesamiento electrónico de datos y servicios relacionados, sólo tendrían que contar con una autorización y no con una concesión, lo que facilitaría el procedimiento.

Con sólo una autorización, según argumentan los asesores para poder burlar las leyes, la SHCP removería los obstáculos o impedimentos que la norma legal ha establecido para el ejercicio de un derecho por parte de un particular. Así, equiparan la autorización que otorgarían las autoridades hacendarias a la actividad que ejercen intermediarios como los almacenes generales de depósito, facultados para prestar el servicio de almacenamiento de mercancías de procedencia extranjera o nacional.

En el título de autorización que otorgue la Secretaría de Hacienda a través del SAT, agregan los consultores, debía quedar claro que la contraprestación “no era un aprovechamiento, ingreso no tributario, ya que el SAT no presta el servicio a los importadores o exportadores, es decir, el SAT no lleva en ese sentido una función de derecho público”.

Es más, para evitar que la contraprestación forme parte de los ingresos públicos, el despacho de consultores aclara de manera contundente:
“La relación existente entre el particular autorizado y los importadores o exportadores es un contrato de prestación de servicios regulado por disposiciones del derecho común, que tiene su origen en la autorización otorgada, independientemente que por ley el SAT fije la contraprestación de los servicios”.

Sobre el procedimiento para dirigir dichos recursos establece:
“Ahora bien, la contraprestación que deberán pagar los exportadores o importadores al prestador de servicio se va a destinar a un fideicomiso, previamente establecido ante la institución de crédito designada por el SAT y como tutor (administrador-supervisor) el SAT.

“Bajo esa estructura se determinarán las aplicaciones y el porcentaje de recursos que se destinarán al pago de la contraprestación que tienen derecho los particulares prestadores del servicio. Con dichos recursos los prestadores de servicios continuarán prestando sus servicios cumpliéndose el objetivo del artículo 16 de la Ley Aduanera”.

Como consecuencia de dicha estructura para el cobro de los servicios autorizados a particulares, la contraprestación determinada por el SAT y que deben pagar importadores y exportadores que realicen el despacho aduanero, no será considerada como un aprovechamiento, pues esa relación se fija entre particulares; además, sólo se destinará al pago de los servicios que ofrece el prestador y a mejorar sus operaciones.
La amenaza de la ASF

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Por los resquicios legales y la posibilidad de impugnaciones, el dictamen solicitado por la SHCP también advertía desde 1999 que la entonces Entidad de Fiscalización Superior de la Federación, creada por el artículo 79 de la Constitución y que daría paso a la creación de la Auditoria Superior de la Federación (ASF), podría impugnar ampliamente la disminución de los ingresos públicos a partir de la operación de las compañías autorizadas por la dependencia y el SAT para el cobro del DTA.

Dado que la Entidad de Fiscalización Superior de la Federación tiene la responsabilidad de fiscalizar los ingresos y egresos, el manejo, la custodia y aplicación de fondos y recursos de los poderes de la Unión y de los entes públicos federales, entre sus potestades, reconocían los consultores, se ubicaría la operación de dichos prestadores de servicios.

“Nuestra opinión preliminar al respecto es en el sentido de que dicha entidad podría revisar este específico caso, al considerar disminuido un ingreso público (el DTA), dado el acreditamiento de la contraprestación en contra de ese derecho (contribución)”.

Sin embargo, encuentra oportuno que esa supervisión solamente llegaría a revisar que la disminución se haya dado de la manera que el SAT previamente señaló, toda vez que el artículo 16 faculta a dicha autoridad para fijar el porcentaje de afectación de dicho ingreso.

Además, la Entidad de Fiscalización Superior de la Federación, bajo los supuestos con los que se pretende autorizar el cobro privado del DTA, no podrá fiscalizar el esquema de las contraprestaciones, toda vez que los ingresos derivados de las mismas no tienen naturaleza de ser ingresos públicos.

En ese sentido, continua el análisis, habría que considerar que frente a la amplitud del concepto previsto en el artículo 79 de la Constitución sería conveniente que se fijaran criterios para el ejercicio de las facultades autorizadas al señalar la afectación de los ingresos públicos, con el propósito de que no se considera, en su caso, una facultad arbitraria por parte del SAT y la SHCP.

Por ello, el SAT recibió la recomendación de modificar su Reglamento Interior, con el propósito de incluir una facultad expresa para que el presidente del organismo pueda aplicar de manera unilateral el esquema propuesto en el dictamen, además de cumplir los objetivos del artículo 16 de la Ley Aduanera.

La caja “chica”
En el apartado del dictamen dedicado a la administración y manejo de los recursos resultado de la contraprestación por los servicios de cobro privado del DTA, los asesores de la SHCP recomiendan, con el propósito de mantener una transparencia en cuanto a la administración y manejo de recursos que se obtendrán, el establecimiento de una cuenta de depósito bancario condicional e irrevocable.

Sin embargo, también encuentran el camino para que esos recursos no puedan ser considerados como fondos públicos dirigidos a auxiliar al Ejecutivo Federal y a la federación en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias de desarrollo del país.

A través de una cuenta privada, agregan, se destinarán los pagos para cubrir solamente la contraprestación al prestador de servicio, para la adquisición de activos que se utilizarán para el procesamiento electrónico de datos en el centro de cómputo y la red de telecomunicaciones.

De esta forma, todos los ingresos derivados del manejo de las cuotas recibidas que derivan del artículo 16 de la Ley Aduanera deberán ser depositados en esa cuenta bancaria que, en ningún caso, podrá ser considerada como un “mandato público”, ya que no tiene como propósito la realización de atribuciones del Estado para impulsar áreas prioritarias de desarrollo.

Aunque el SAT no aparece en dicha cuenta como titular de los recursos depositados, sino simplemente como responsable del manejo y aplicación, en su carácter de tutor tendrá que vigilar el cumplimiento de la aplicación de recursos conforme a la Ley Aduanera.

Así, el SAT puede dirigir recursos hacia el prestador de servicios y autorizar las transferencias que se realizarán a un fideicomiso.

Con el propósito de asegurar que el SAT siempre tenga el control de los activos fijos utilizados en la prestación de los servicios, tanto de procesamiento electrónico de datos, como de mantenimiento de centros de cómputo y la red de telecomunicaciones, los asesores jurídicos sugieren el que dichos activos no fueran propiedad del prestador del servicio.

El permitir lo contrario, advierten, pondría en una situación conflictiva al SAT en caso de incumplimiento del prestador de servicio, ya que obligaría a ejercer un proceso para tomar el control del equipo, lo cual no es factible en la medida en que no se permita la requisa al no tratarse de una concesión de un servicio público.

En una primera etapa, para evitar este riesgo se exigirá el título gratuito sobre la totalidad de los activos que actualmente son propiedad de ISOSA; así como la adquisición del nuevo equipo que en un futuro se estimaba necesario para sustituir, ya sea por obsolescencia técnica o actualización.

Una vez más, para evitar la fiscalización de la Entidad Superior de la Federación, se sugirió que el fideicomiso no debería considerarse de carácter público, y argumentan que sólo detenta la propiedad de los equipos, los cuales en todo momento se dirigirán a la prestación de los servicios, por lo que no se permitirá la reversión de la propiedad.

En caso de terminación, se habrá de incluir como fideicomisarios aquellas instituciones que el propio SAT determinaría.
Los fines del fideicomiso sólo estarán dirigidos a mantener el equipo, tanto existente a la fecha de su constitución por las aportaciones realizadas por ISOSA, como aquel que se adquiera en un futuro para la prestación de los servicios.

También serviría para permitir el uso de dicho equipo por los prestadores de servicios autorizados para el procesamiento electrónico de datos, así como el mantenimiento del centro de cómputo y red de telecomunicaciones.